刑法第23條「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」正當防衛最難判斷行為是否過當，要判斷正當防衛行為不過當，須先理解正當防衛行為之界線。
 

●何謂正當防衛?

對危險源為防禦反擊行為，乃在國家未及介入時，基於權利保護的立場允許行為人行使反擊行為。
 

●正當防衛之構成要件有哪些?

其構成要件在客觀上須有防衛情狀，亦即現在不法侵害。

現在：侵害行為已達防衛者最後有效防衛時點。

不法：只要不法行為足夠，但面對欠缺罪責之不法行為應優先迴避。

侵害：一般人以行為人行為時之立場而定是否有侵害存在。
（限於人為侵害，若動物侵害系為人為指使，仍屬人為侵害）

 

●防衛過當

行為人主觀上出於防衛意思，且客觀上具防衛情狀，但卻使用超過必要性之防衛手段。所謂必要性，是指有多數有效而可行之防衛手段同時存在時，應選擇手段最小之手段。至於手段之有效程度，需考慮侵害或攻擊行為之方式、輕重與危險性等因素，並參酌當時可採行之防衛手段，予以個案判斷。
 

最高法院63年度台上字第2104號判例
 

「防衛行為超越必要之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審查防衛權力者之反擊行為，是否出於必要以定。」
 

實務案例

甲男與孕妻乙女返家，發現竊賊丙男躲在廁所，丙男隨即揮拳攻擊甲男，並試圖衝出浴室，甲男出於保護懷孕中妻子之防衛意思，以勒頸方式壓制丙男，不料力道過大將其勒斃。(參考士林地院104年度易字第628號判決)
 

●爭點案例

爭點1 正當防衛與權力濫用

睡於透天厝二樓的原住民甲在清晨四點多時被樓下的嘈雜聲響所吵醒，甲的直覺判斷 很可能是小偷，於是拿起其合法擁有的獵槍，迅速衝到二樓外面陽臺上，對著樓下 正搬運甲所產銷的二箱水梨（市價約 3000 元）往外離去之竊賊乙大喊：「不要動，否則我要開槍了。」但乙繼續往前奔跑。甲見此狀，便朝乙的腳開槍射擊，雖然甲 知道有可能射擊到乙之其他致命部位，但其根本無所謂，結果甲一槍擊中乙之心臟，乙一命嗚呼。問甲之行為應如何論罪？(102司特—四等書記官)
 

爭點2正當防衛與防衛過當之認定

最高法院101年度台上字第3827號刑事判決

按刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之時間性要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺必要性及相當性要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題。